Absence de pass sanitaire : les conséquences de la suspension du contrat de travail du salarié

  • Article publié le 31 août 2021

A l’occasion d’un questions-réponses, le ministère du travail apporte des précisions sur les conséquences de la suspension du contrat de travail d’un salarié pour cause d’absence de passe sanitaire.

Ce que prévoit la loi

Depuis le 30 août (ou à partir du 30 septembre pour les moins de 18 ans), le salarié qui n’est pas en mesure de présenter à son employeur un passe sanitaire valide ne peut plus exercer son activité dans les lieux visés par l'obligation.

Donc, s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, celui-ci doit lui notifier « le jour même et par tout moyen », la suspension de son contrat de travail (qu'il soit en CDD ou en CDI).

Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prendra fin lorsque le salarié produira les justificatifs requis. Le cas échéant donc, un salarié pourra rester en suspension de son contrat, sans rémunération, jusqu’à ce qu’il régularise sa situation, voire jusqu’au terme de la période d’application du passe sanitaire le cas échéant.

Toutefois, si la situation se prolongeait au-delà d’une durée équivalente à 3 jours travaillés, l’employeur devrait convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités de télétravail ou d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à l'obligation de présentation du passe sanitaire.

Les précisions complémentaires du ministère du travail

Aux dispositions légales ci-dessus, le ministère du travail a apporté les précisions suivantes sous forme de questions-réponses :

NB : ces précisions viennent en complément de celles que nous avons déjà publiées dans notre précédent article : « Passe sanitaire : les obligations des employeurs et de leurs salariés depuis le 30 août ».

Le salarié acquiert-il des droits à congés durant la période de suspension de son contrat ?

Non. Si le contrat de travail du salarié est suspendu par l’employeur comme le prévoit la loi, la durée de la suspension du contrat de travail n’est pas assimilable à une période de travail effectif. Aussi, aucun congé payé ni droit légal ou conventionnel ne pourra être généré durant cette période.

Un salarié qui intervient dans plusieurs lieux, dont seulement certains sont soumis à l’obligation de présentation du pass sanitaire, et refuse de présenter les justificatifs prévus par la loi, peut-il voir l’ensemble de son contrat suspendu ?

Non, le salarié est soumis à l’obligation vaccinale ou la production du pass sanitaire uniquement pour des lieux ou activités relevant du champ défini par la loi. La suspension du contrat de travail du salarié refusant de produire ses justificatifs ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux.

Les personnels de cuisine sont-ils soumis au pass sanitaire ?

Dès l’instant où l’espace de cuisine n’est pas ouvert au public et que le personnel de cuisine n’intervient jamais aux heures d’ouverture dans les espaces ouverts au public, il n’est pas soumis au pass sanitaire. En revanche, dès l’instant où ces conditions ne sont pas réunies (cuisine ouverte, personnel de cuisine servant les plats en salle ou participant au service), le personnel de cuisine doit disposer d’un pass sanitaire valide comme tout salarié du restaurant intervenant auprès du public.

Quel est l’effet de la suspension du contrat de travail sur le mandat des représentants du personnel ?

La suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel est sans effet sur ses mandats. Il peut continuer à les exercer. Pour concilier la liberté syndicale et le respect des obligations prévues par la loi, l’employeur peut aménager les modalités d’exercice du dialogue social, notamment en facilitant les échanges à distance.

Le personnel des restaurants disposant uniquement d’une terrasse, ou servant uniquement des plats à emporter, doit-il présenter un pass sanitaire ?

Le pass sanitaire ne peut être exigé des salariés qui exercent dans le cadre de la vente à emporter de plats préparés. C’est en revanche une obligation pour les salariés qui travaillent en terrasse.

Pour les salariés en CDD, la période de suspension du contrat pour absence de vaccination ou de présentation d’un pass sanitaire, reporte-t-elle l’échéance du contrat ?

Non. La règle édictée à l’article L. 1243-6 du code du travail, selon laquelle la suspension du CDD ne fait pas obstacle à l’échéance du terme n’est pas modifiée par la loi. Elle a vocation à s’appliquer.

Si le contrat comprend une date de fin définie et que le terme prévu survient pendant la période de suspension, le contrat prend fin à la date prévue, sans être prolongé de la durée de la suspension.

Si, en revanche, le contrat n’est pas de date de fin définie, c’est la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu qui constitue le terme du contrat. Si cet objet est réalisé pendant la période de suspension, le contrat prend fin dès la réalisation de cet objet (par exemple, s’agissant d’un contrat saisonnier, dès la fin de la moisson, etc.).

Quelles sont les conséquences d’une suspension du contrat de travail pour un apprenti ou un salarié en contrat de professionnalisation ?

Comme les autres salariés, les alternants, apprentis ou salariés en contrat de professionnalisation, sont concernés par l’obligation vaccinale ou le pass sanitaire selon leur secteur d’activité. Le pass sanitaire n’étant toutefois applicable aux mineurs qu’à partir du 30 septembre, celui-ci ne pourra pas être exigé par l’employeur avant cette date.

À défaut de respecter ces exigences ou de mobiliser une solution alternative, il leur sera interdit de poursuivre leur activité au sein de l’entreprise et leur contrat de travail pourra alors être suspendu.

Cependant, la suspension du contrat de travail d’un alternant ne doit pas avoir pour conséquence de le priver du bénéfice de la formation dispensée par le centre de formation des apprentis (CFA) ou l’organisme de formation afin d’éviter d’obérer ses possibilités de validation de sa formation. C’est pourquoi, la suspension du contrat de travail se limite au temps passé en entreprise, à l’exclusion du temps de formation assuré par le CFA ou l’organisme de formation.

En conséquence, les opérateurs de compétences continueront d’assurer le financement des formations dispensées par les CFA et les organismes de formation concernés lorsque le contrat de travail de l’apprenti ou du salarié en contrat de professionnalisation aura été suspendu en raison de l’absence de pass sanitaire ou de respect de l’obligation vaccinale.

L’indemnisation d’un salarié placé en activité partielle peut-elle être stoppée au motif qu’il refuse de présenter un pass sanitaire ou de se faire vacciner ?

Si le salarié est placé en activité partielle à 100%, l’employeur n’est pas fondé à lui demander la présentation d’un pass sanitaire ou d’un justificatif de vaccination.

Si le salarié est en activité partielle pour une partie seulement de son activité soumise à l’obligation de présentation du pass sanitaire ou de l’obligation vaccinale, il devra pour cette partie-là, présenter les justificatifs nécessaires. A défaut, la suspension du contrat et de sa rémunération ne portera que sur l’activité concernée par le refus de présentation des justificatifs et non celle chômée et indemnisée au titre de l’activité partielle.

Un avenant au contrat de travail est-il nécessaire en cas de modification de l’affectation du salarié ?

Le droit commun de la modification du contrat s’applique.

Lorsque la modification de l’affectation du salarié emporte une modification de son contrat de travail (changement de qualification, baisse de la rémunération, volume de la prestation de travail et, dans certains circonstances, changement de lieu d’affectation), celle-ci doit être acceptée par le salarié et consignée par un avenant.

Si la modification de l’affectation n’emporte qu’un simple changement des conditions de travail du salarié et n’a pas d’impact sur son contrat de travail, elle ne nécessite pas l’accord du salarié et aucun formalisme n’est prévu sauf dispositions conventionnelles spécifiques. L’employeur et le salarié peuvent cependant utilement retracer par écrit les modifications de l’affectation du salarié.

L’employeur a-t-il l’obligation d’affecter le salarié sur un autre poste qui ne nécessite pas de présenter un pass sanitaire ?

Il s’agit d’une simple faculté. L’employeur peut proposer au salarié une nouvelle affectation sur un poste qui ne nécessite pas de présenter un pass sanitaire, en fonction des l’organisation de l’entreprise et des besoins de postes à pourvoir. En revanche, même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en œuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte.

Si un salarié refuse de se faire vacciner ou de présenter un pass sanitaire, son employeur peut-il le placer en télétravail si ses activités sont télétravaillables ?

En principe, l’employeur ne peut pas imposer le télétravail. Toutefois, en période d’urgence sanitaire, comme actuellement et jusqu’au 15 novembre, l’employeur peut imposer à son salarié de télétravailler un certain nombre de jours par semaine si ses activités sont éligibles à ce mode de travail.

Source : ministère du travail, communiqué du 9 août 2021.