Reprise des actes passés pour une société en formation : le formalisme simplifié

L'affaire

Un bail commercial est conclu avec une société « en cours de formation » (une SAS en l'occurrence mais cela vaut tout aussi bien pour une SARL).

Malheureusement, cette société est mise en liquidation judiciaire 5 ans plus tard. Le juge donne alors son autorisation pour que le fonds de commerce soit vendu, mais le bailleur s'y oppose en arguant que le bail qu'il a conclu avec cette société est entaché de nullité dès lors que, selon une jurisprudence bien établie, "est nulle la convention conclue par une société en formation et que seuls les actes conclus au nom ou pour le compte d'une telle société peuvent être repris par celle-ci, après son immatriculation".

Or en l'occurrence, les associés qui avaient conclu le bail avant l'immatriculation de la société n'avaient pas clairement indiqué qu'ils agissaient au nom et pour le compte de de la société en formation.

Les juges

La Cour de cassation reconnaît que, depuis de nombreuses années, elle a jugé que seuls étaient susceptibles d'être repris par la société après son immatriculation les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, et qu'étaient nuls les actes passés « par » la société, même s'il ressortait des mentions de l'acte ou des circonstances que l'intention des parties était que l'acte soit accompli en son nom ou pour son compte.

Mais ça c'était avant !

Car désormais en effet, elle considère qu'il apparaît possible et souhaitable de reconnaître au juge le pouvoir d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation.

Il n'est donc plus nécessaire d'écrire que l'on agit au nom de la société en formation, il suffit que l'intention soit là.

Cela étant, notons que cette décision ne change rien aux dispositions du code de commerce à ce sujet, à savoir que les actes accomplis avant l'immatriculation de la société ne peuvent être repris par celle-ci que :

• s'ils sont annexés aux statuts avant la signature de ceux-ci ;

• ou ils ont été accomplis dans le cadre d'un mandat expressément reçu des actionnaires, soit dans les statuts, soit dans un acte séparé, auquel cas c'est l'immatriculation de la société au RCS qui emporte reprise de ces engagements par celle-ci (article R.210-6 du Code de commerce).